摘要: 憲法是其實法系統中最特別的法令，這表現在憲法是法系統的組成性前提，即有法系統就意味著有憲法，沒有憲法就沒有法系統。就此而言，憲法并不只是憲法學的研討對象，異樣也是法理學的研討對象，由於憲法的性質關系到對“法令是什么”的答覆。由該特別位置動身，憲法在性質上就只能是最高法而非最基礎法，于是憲法與其他部分法之間，就不會是詳細化的關系，并且這還會決議憲法良多主要特征，如憲法的成文明或法典化以及對憲法說明的基礎懂得。
要害詞: 憲法學 法理學 憲法 最基礎法
一、媒介
2021年3月，我在《中外法學》頒發《憲法的性質：法令總則仍是法令周遭的狀況？——從憲法與部分法的關系動身》一文。[1]該文的目的是經由過程批駁以張翔為代表的關于憲法與部分法之間的特定說法，[2]來集中證實憲法作為法令周遭的狀況的特別位置。文章的頒發激發了還算熱鬧的包養網 會商：張翔立即給出回應，[3]陸宇峰約請張翔、翟小波、李忠夏和我介入同話題的“西方明珠年夜課堂”，[4]李海平在極短時光內頒發“商議性”批評，[5]以及本期雜志中的翟小波、姜峰、王榮國各自撰寫的論文[6]，還有尚未面世的相干會商。[7]我在各類場所不竭表達如下見解：應該感激你的批駁者，由於他把你關懷的話題細心幫你想了一遍，他現實上是在默默輔助你；假如他還能將阿誰設法寫成文章，你就不只是感激而應是感謝，由於他正在公然輔助你。所以，我要公然感激曾經提到名字的同仁，當然也包含《中外法學》和本刊的諸君。
固然評論者浩繁，但此中的態度差別顯明，即便統一態度也有整齊，不外聚核心仍很是明白，集中于以下兩類題目：1.方式論題目，我的研討究竟屬于憲法學仍是法理學？詳細來講，憲法是法理學適合的研討對象嗎？即便由於某包養 些緣由，憲法簡直是法理學的研討對象，那么憲法學與憲法的法理學存在差異嗎？二者之間的關系應該是如何的？是彼此自力的，仍是限制與被限制的關系？假如是后者，那么是憲法學限制了憲法的法理學，仍是相反？2.本質題目，我關于憲法性質的那些說法可以或許成立嗎？某些設法是不是存在其他懂得的能夠性？別的一些設法是不是需求進一個步驟彌補？或許，良多的見解最基礎就是過錯的？在本來的文章中，我對方式論題目交接的未幾，這會激發良多的迷惑與批駁，所以這篇回應文的一半篇幅都用做此方面的彌補，而剩下的篇幅用往返應本質題目上的多個詳細挑釁。
二、關于憲法學I：詳細化與抽象化
（一）我為何會關懷憲法
俗話說：隔行如隔山。任何研討者所應遵守的一個研討美德，就是了解本身的任務存在範疇或學科上的限制，不克不及對本身不了解或不清楚的其他學科比手劃腳，甚至也要謹嚴看待統一學科外部的範疇劃分。例如，一個杰出的刑法學者，很難是異樣好的平易近法學者，反之亦然。同理包養 ，作為一個法理學者，我即便對憲法或憲法學感愛好，也沒有來由隔行研討憲法包養 ；除非我所睜開的任務，在性質上依然屬于法理學，只是它以憲法為詳細的對象。
但這個粗略的謎底，至多會見對兩種否決看法：一是你的任務“必定”要以憲法為對象嗎？為何就不克不及以其他類型的法令或其他部分法為對象呢？二是你以什么樣的憲法或詳細哪個憲法為對象呢？假如是《中華國民共和國憲法》，這不就是為憲法學者獨占或有常識上風的領地嗎？假如不是的話，那么你的研討憑什么屬于“包養 法學”（法教義學）呢？你跟對憲法有愛好的文明學者或隨意什么人的見解有差別嗎？這兩個題目看起來挑戰滋味嚴重，但并不是無事生非、吹毛求疵，而應該被當真看待的真正艱苦，這觸及法理學追蹤關心憲法的合法性依據。實在，從它們動身還會引出別的一個至多劃一主要的題目：憲法學者必需得面臨這個憲法的法理學見解嗎？他們可以充耳不聞嗎？
我的成分和我的任務表白，我以為這種憲法的法理學不單成立，並且很是主要，以包養網致于憲法學者也必需重視這種會商。我將結論說得更明白一些：1.要想答覆“某種”法理學題目，就必需起首明白憲法的普通屬性；2.憲法的普通屬性是任何憲法其實法（其實憲法）所必需知足的，不然它就無法被叫作“憲法”；3.憲法的普通屬性中并不包含“部分法是憲法的詳細化”的主意，即便特定其實憲法簡直包括這些內在的事務，但這并不是稱其為憲法的來由。以上三個謎底，年夜致上逐一對應答覆了那三個題目。
讓我從如許的題目開端：為何我會對張翔的研討不滿？這是由於合憲性審查之外的剩下兩重關系（尤其是部分法是憲法的詳細化這重關系），[8]包含了一種過錯的憲法不雅。這種憲法不雅由兩個主意構成：主意1——憲法是全部法令或法系統的總則；主意2——憲法學是全部法學的泛論。很是顯明，除了在范圍上的差別之外，這基礎上就是平易近法總則之于平易近法典，平易近法泛論之于平易近法學的定位。尤其是后一個主意，關系到對“（全部）法學”性質的懂得，這不單原來就是法理學的必須具備內在的事務，並且傳統上已構成“法理學是法學泛論”的基礎見解。于是，法理學就有了面臨這種憲法不雅的最後來由。
我對憲法學之法學泛論位置的否決，并不料味著我在保衛“法理學是法學泛論”的傳統見解。在曩昔的十年間，我寫了多篇文章來否決法理學的這種定位。[9]既然我否決法理學是法學泛論，那么我是不是對憲法學的相似定位堅持中立呢？并非這般。由於我所要否決的并不只是“法理學是法學泛論”這個單一主意，並且以為最基礎就不存在一個叫作“法學泛論”的工具，無論你以為它是法理學仍是憲法學，或許是此外什么（法）學。焦點來由很是簡略：假如所謂的“法學泛論”與部分法學的見解分歧，那么它遷就由於冗余而無需要；假如它們紛歧致，那么前者就會由於涵蓋缺乏，而難以稱得上“泛論”。顯然，這個來由并不針對法理學而是針對法學泛論，所以當然實用于這種憲法不雅。
既然我會否決後面的主意2，由此反推，我就會進一個步驟否決主意1，否定存在“（全部法系統之）總則”這件工作。實在，試圖證實“本法是法令總則”并不只是憲法的愿看。近年來關于比例準繩的會商尤其證實比例準繩具有（實用于私法之）廣泛性的各類盡力，現實上就是關于“公法是法令總則”的盡力；[10]比來刑法學界關于法次序同一性的會商，異樣也可以懂得為關于“刑法是法令總則”的盡力。是以，憲法之法令總則位置的見解，實在并不是孤例，而是一系列相似主意中的一個；只不外由于憲法的特別位置，它能夠是此中最無力的那一個。既然我曾經否決“法理學是法學泛論”和“公法是法學泛論”這兩個見解，當然也會否決“憲法是法學泛論”的見解。以上就是我作為法理學者挑釁憲法與部分法三重關系（尤其是詳細化關系）的最後緣由。
但以上這些初步的緣由，似乎只是我的“小我”緣由，它們異樣會是“法理學（上）”的緣由嗎？“我的見解”與“法理學的見解”并不老是雷同的。例如，我不愛好魔幻實際主義小說，由於它并不是徹底的批駁，而徹底的批駁才是文學的氣力源泉。適才的見解要想成立，“文學的重要效能是批評”這個文學實際上的主意必需率先成立才行，而不克不及只是由於那是我的主意；但即便這個文學主意簡直成立，但它仍然不是法理學上的主意。所以，我就必需要完成如下證實：以上這些見解不只僅是我的，它還必需是有充足依據，並且還得是法理學的。
（二）什么是詳細化
那么可以或許從“部分法是憲法的詳細化”發布“憲法是法令總則”嗎？這當然取決于對“詳細化”的懂得。在我看來，以下推論是懂得詳細化之寄義蘭母聽得一愣，無語，半晌又問道：“還有什麼事嗎？”的獨一方法：由于詳細化顯明是個具有水平性的描述詞，所以它的寄義要在與絕對應語詞的比擬中取得懂得，而絕對的描述詞就是“抽象（化）”；換言之，越詳細就意味越不抽象，越抽象就意味著越不詳細。由此可見，抽象與詳細的關系重要是個關于回納的題目：可以或許適于回納的個別就是詳細化的，而回納之后得出的結論就是抽象的。
有兩點需求誇大：其一，適才這個表述中最主要的是“適于”二字。也就是說，假如一些對象之間無法實用回納或回納出來的成果無法成立，那么此間就不存在“詳細與抽象”的關系。例如，“天鵝是白色的”與“澳洲有黑天鵝”之間，盡非此類關系；相反，“天鵝會飛”與“澳洲黑天鵝（會飛）”則顯明屬于“詳細與抽象”的關系。這表白，任何對的的抽象與詳細關系，必定是一種“完整回納”。其二，既然是完整回納，那么回納出來的成果，就必定可以或許在個別中取得表現，不然它就必定是不完整的。這個略顯重復的表達，現實上表白了詳細化的正確寄義，那就是：回納的結論“必定”在個別中展示，不然它就處在抽象與詳細的關系之外。如許一來，詳細化現實上成為一個兼具必定與應然的歸納經過歷程：一旦在兩個判定之間樹立起抽象與詳細的關系，那就意味著被視為詳細化的判定“必定且應該”知足抽象判定的請求。
假如以上說法沒錯，那么法令（學）中最能表現這種抽象與詳細關系的，就是“提取公因式”這個德公民法典的代表性立法技巧。于是，德公民法典總則規則的就是抽象規范，而分則中規則的就是詳細規范；進而，總則就必需被以為是對分則的完整回納，[11]而分則就必需被以為必需且應該表現總則的請求；不然，它們就不再是統一部法令的總則和分則了。很是顯明，部分法總則有很是主要的意義：對內而言，透過抽象-詳細的方法，使得概況上零碎的多個詳細法令規范，終極凝聚成包養 一個全體或系統；對外而言，抽象而來的部分法總則，使得本部分法可以或許明白差別于其他部分法。
以上推理，就是我得出張翔為代表的憲法不雅為何會支撐“憲法是法令總則”之結論的最基礎緣由，也是我最後否決“憲法學是法學泛論”這個見解的終極依據。要害的題目顯然是：“憲法是法令總則”的見解有艱苦嗎？它至多在以下兩個方面難以保持：第一，憲法作為全部法令之總則的對外後果，最基礎沒有需要。假如說平易近法總則的對外後果，是使得它可以或許差別于公法、刑法等部分法，那么憲法作為全部法系統總則的意義，就在于它充任了差別本法律王法公法系統與他法律王法公法系統的尺度。[12]但這個尺度既是不用要的也是有意義的，這件工作是“主權”之類政治概念的用武之地。簡略說，一法律王法公法系統并不（必定）需求一個總則，以（才幹）差別于其他國度的法系統。
第二，將憲法視為全部法系統的總則，將會遭受嚴重的實行挑釁。這是由於，要想包管憲法是全部法系統的完整回納，那么它就不克不及存在反例，不然就算不上完整回納，就像天鵝是白色與澳洲黑天鵝兩個描寫，最基礎無法共存。尤其是，一旦認可法系統的特征之一是周全性（comprehensive），[13]那么法系統勢必觸及“涉他關系包養網 ”的各個方面，而這必定存在諸多彼此之間并無邏輯關系甚至是牴觸的內在的事務，這集中表現在部分法的穿插範疇，例如平易近刑穿插、（公法）管束與（私法）自治無法相容等。固然其他的部分法總則也會見對相似題目，但仍有處置的方法，一是可以經由過程“特殊法”的方法予以包容，二是可以經由過程回進其他部分法的方法停止接收。但作為所有的（一切）法令之總則的憲法，卻不克不及容忍這種情況，不然就相當于公然答應違憲之法令的存在，除非以別的的方法對待憲法的位置。必需留意到，這些無法被作為全部法令總則之憲法所涵蓋的內在的事務，簡直有能夠是法系統的恰當內在的事務，尤其是當它表現了法令系統的新停頓，而憲法一旦是所有的法令的總則，那么這些新停頓就不再有能夠，由於這無法被完整回納所包容。
當然，一個否決看法會如許以為，此時只需做更進一個步驟的抽象就可以了，例如用“天鵝會飛”代替“天鵝是白的”，假如再碰到不會飛的新品種天鵝，那么再抽象出“天鵝是禽類（所以有的會飛、有的不會飛）”這般等等。但這個做法依然意義無限，一方面，它無法徹底解脫法系統之新停頓帶來的異質內在的事務，從而使得完整回納無法能夠；另一方面，究竟憲法還得是個現實存在的法令（《憲法》），而不克不及只是個不雅念“憲法”，所以阿誰抽象出來的內在的事務必需得適于被表達為法令（法條或律例范）。固然曾經沒有篇幅來完全會商“適于表達為法條”的所有的寄義，但“可以或許指引舉動”必定位列此中。[14]是以，固然相較于其他部分律例范，憲律例范具有規范密度低、多應用價值語詞的光鮮顏色；但由于它仍必需可以或許以法令的方法取得浮現，所以其抽象水平一直會無限度而不克不及無窮睜開。于是，一個關于法令總則之抽象化水平的臨界點終將到來，即假如它要包容新的特例，那么就必需做進一個步驟的抽象，但這種水平的抽象曾經無法使其被表達為法令，由於該表達曾經無法指惹人們包養網 舉動。[15]此時，只要廢棄“憲法是法令總則”的見解，才幹包容這些無法再被抽象的內在的事務，這是重視憲法新停頓的獨一選擇，此外別無活路。
敏感的讀者必定會說，即便適才這兩點都成立，但作為“法令總則的憲法”之說仍能保持，由於對內後果的說法一直有用。也就是說，只要將憲法視為全部法令的總則，才幹使得看似零碎複雜的一法律王法公法規范終極凝聚成一個全體并構成完全的法系統，不然就很難說存在“法系統”這回事了。我當然認可憲法簡直直接關系到“法系統”這件工作，并且還進一個步驟以為憲法的位置，必需聯合其在法系統中的地位才幹取得適當懂得。不外，這并不料味著只要“抽象與詳細”的關系才是闡明憲法關乎法系統之位置的獨一選擇。我在那篇文章中給出的謎底是，“一階與二階”關系才是懂得這種位置的最適當方法。要想懂得這個說法，就需求回到法理學與部分法（學）之間的“普通與個體”關系傍邊。
三、關于憲法學II：法理學若何與憲法學相遇
（一）法理學為何會關懷部分法：普通與個體
讓我從如許題目進手：法理學是“法學”嗎？或許，法理學若何證實本身是法學？對于憲法學、平易近法學、刑法學等部分法學而言，如許的題目不難答覆：無論部分法學的范圍究竟有多普遍，但其之所以被叫作法學的焦點緣由，是它們必定要繚繞著“其實法”這個本國今朝正在失效的法令來睜開。所以，憲法學必定要以《中華國民共和國憲法》為對象，平易近法學必定要以《中華國民共和公民法典》為對象，這般等等。反過去講，不清楚《中華國民共和國憲法》的不成能是憲法學者，不清楚《中華國民共和公民法典》的不成能是平易近法學者，這般等等。但“以其實法為對象”這個尺度，似乎并不合適法理學，由於既不存在一個叫作“中華國民共和法律王法公法理法”的其實法，也不存在一個普通性的其實法。[16]
如許一來，法理學似乎成為一種帶引號的“法學”，甚至干脆就是一種“法盲的法學”。所以，假如“以其實法為對象”是法學的界說要素，那么法理學能夠最基礎就不是法學，盡管它簡直是“與法令有關的研討”，並且還能夠長短常值得尊敬的研討。除不符合法令理學能以如下方法知足“以其實法為對象”的請求：它并非好像部分法學一樣“直接”以其實法為對象，而是“直接”以它為對象。[17]假如該說法對的，由于法理學與部分法學均“以其實法為對象”，所以它們必定會在某種狀態上相遇。那么，部分法學與法理學若何相遇？這取決于對“直接”一詞的懂得，并且我以為憲法的位置就在這個懂得中終極得以明白。
請讓我先來明白部分法學“‘直接’以其實法為對象”的寄義。它至多包含了兩個要害性的主意：其一，由于分歧國度的其實法必定分歧，所以部分法學必定是“個體”法實際。很是顯明，即便兩個國度的其實法存在親緣關系，它們也不成能完整一樣，就像《japan(日本)平易近法典》與《德公民法典》，即便兩者的部門規則或個體條則完整一樣，但也不成能所有的規則都完整一樣。不然它們就是統一個國度，或在不遠的曩昔曾是統一個國度（如剛從英國自力的美國或加拿年夜）。其二，“以其實法為對象”包含著“教義學不雅念”這種特別的實際姿勢，[18]并且只要以這種姿勢來面臨其實法的研討任務，才幹稱得上是“法學”。所謂的教義學不雅念，指的是預設或不挑釁其實法的有用性；或許說，關于其實法的懂得必需合適其實法上的規則。例如，由于中國刑法中規則了逝世刑，所以“廢止逝世刑”就不是刑法（教義）學這個部分法學所能包括的會商。
可是否“廢止逝世刑”的會商是以就不是法學（的構成部門）呢？顯然，不屬于作為刑法學的部分法學，并不等于說它不屬于法學。這是由於，假如適才所說的“‘直接’以其實法為對象”的說法成立，那么這個話題就是法理學的構成部門，進而也就成為法學的一部門，只不外它不再屬于刑法學。很是顯明，此處“直接”的寄義是，廢止逝世刑的會商會給被預設為有用的其實法形成壓力，進而也就可以被懂得成，它是比來刑法修改案削減逝世刑的動力起源。就此而言，就可以懂得法學傳統上的“說明論”與“立法論”兩分，或我應用的“非幻想實際”與“幻想實際”兩分。詳細來講，作為其實法實際或法教義學的部分法學，就是關于被視為有用之其實法的說明論，由于它必需確定其實法的有用性，所以其在價值上就長短幻想的，不克不及在其實法之外追隨最佳價值。相反，直接感化于其實法的法理學，會商不受制于其實法的最佳價值，假如它終極可以或許被證成，那就有能夠以立（修）法方法激發其實法的轉變，所以它既是立法論又是幻想實際。
到今朝為止，我還沒有直接闡明法理學的性質。以下這個初步界說應當沒有爭議：法理學就是法令的普通實際。如前所述，由于此中的“法令”可懂得為“其實法”，這個界說的要害就落在若何懂得“普通”這個語詞。在我看來，只要兩種“普通”，即價值上的普通與性質上的普通。[19]此中，包養網 所謂“價值上的普通”指的是關于其實法的幻想實際或立法論，而“性質上的普通”指的就是對“法令是什么”這個法理學經典題目的答覆。到今朝為止，可以很不難發明法理學與部分法學是如何相遇的，這就是它們在“關于其實法的價值”上相遇；只不外，一個是受制于其實律例定的非幻想實際或不純潔的價值實際，一個是解脫其實法拘謹的幻想實際或純潔的價值實際。由于幻想實際對非幻想實際構成合法性上的壓力，從而組成了修改其實律例定的依據，這就是在以“直接”方法感化于其實法，所以它天然也就是法學了。
詳細到憲法學，假如認可憲法是部分法，那么就好像其他部分法一樣，法理學也會在價值題目上與它直接相遇，并切磋相干規則的幻想價值究竟是什么，以致于能否有修憲的來由。[20]以張翔的文章為例，[21]他在會商憲法關于國度權利設置裝備擺設的規則時提出如下題目：中國《憲法》規則了全國人年夜之“最高國度權利機關”的位置，但同部憲法中還存在“最高國民法院”與“最高國民查察院”的規則，這三個“最高”應做如何的懂得？他聯合同部憲法中關于“履行平易近主集中制的準繩”之規則，并測驗考試對該準繩做效能主義的懂得，試圖化解這三個“最高”之間的顯明沖突。無論這個說法能否成立，它在性質上顯明屬于受制于其實律例定的非幻想實際。在雷同話題的別的文章中，他又以德法律王法公法為例會商了“效能恰當準繩”。[22]此刻，請想象如許一種研討：它剝離了效能恰當準繩的德法律包養網 王法公法佈景，來純真證實該準繩才是國度權利設置裝備擺設應遵守的最佳價值（或準繩），并且這包含著說中國憲法應做接收該準繩的修改。以上這個想象的研討，就不再屬于（作為教義學的）憲法學，而是屬于法理學。
但這個幻想的價值為何被叫作“（價值上的）普通”呢？這是由於，既然是不受制于其實律例定來會商哪個價值最佳，那么這個會商必定不存在國別上的差別，它就只能是普通的；也就是說，它必定既實用于中國，也實用于美國和德國。于是，我們才有了責備其他國度的品德來由，而被責備的國度不克不及以本國其實法的相干規則作為抗衡的依據，由於這會曲解上述會商的幻想性質，因來由上的不合錯誤稱而損失辯護的後果。到今朝為止，我曾經部門闡明法理學與部分法學的相遇，那就是它們會在價值題目上產生聯繫關係，不外這種聯繫關係必定是單向的，即法理包養學之幻想實際對部分法學之非幻想實際構成合法性的壓力，從而使得后者取得變得（價值上）更好的動力。但要留意，這個結論并不只實用于憲法學，而是實用于一切的部分法學，而這恰是所謂“部分法哲（理）學”之名號的最適當寄義。[23]
（二）法理學與憲法的奇特位置
但是，你能否發明適才的說法與我之前的文章不符？或許，你能否發明我還沒有觸及“性質上的普通”？而那篇文章的名字就叫作“憲法的‘性質’”？也就是說，假如法理學與部分法學會在“價值（普通）”上相遇，那么這種情況能否異樣會呈現在“性質（普通）”上？并非這般，除了憲法學之外，其他的部分法學不會見對這種遭受。這表白，除了憲法之外，其他的部分法——刑法、平易近法或行政法等，都不會關系到“法令是什么”這個題目的謎底。在“性質（普通）”或“法令是什么”的題目上，憲法是獨一有興趣義的其實法。
這并不是說其他的部分法不曾有過如許的測驗考試，最具代表性的就是刑法。以奧斯丁為代表的法令號令實際以及凱爾森的純潔法實際，就被以為是以刑法為模子樹立的、關于法令普通性質的見解。但是，哈特在他的經典著作中曾經證實，這種測驗考試終將徹底過錯：一是它無法包容法令的多樣性，即它無法闡明分歧于刑法的其他類型的法令；二是要想闡明那些異于刑法的法令，那就必需將它們所包含的“有效”改革成一種刑法必定包含的“制裁”，但這最基礎不會勝利；三是這歪曲了對法令效能包養網 的懂得，將施加制裁的主要效能，超出在指引舉動的重要效能之上。[24]是以，到今朝為止，刑法、平易近法或行政法之類的部分法，仍只是在“價值（普通）”的題目上與法理學遭受，例如法理學者對全部私法之價值（改正公理）的會商。[25]
但憲法是個破例，並且是個越來越顯明的破例。近些年來，以拉茲為首的法理學者，[26]逐步開端追蹤關心憲法題目，我的文章也可視為此中的一環。究其緣由：其一，無論如何來懂得法令的性質，“系統性”（systematic nature）都必定位列此中；[27]其二，憲法是法系統的組成性前提或要素，[28]或許說，任何一個法系統必定包括一部憲法。后一點闡明了法理學與憲法在“性質（普通）”題目上相遇的直接緣由。既然憲法是法系統的組成性前提，那么一旦缺少憲法，立即就掉往了法系統（及其不雅念）；或許如許說，假如存在法系統，那么就必定存在憲法（無論它是成文抑或不成文）。是以，假如一個國度的法令中缺少憲法這種奇特的法令，那么該國至少能被稱為“有法令”的國度，但它一切的仍是帶著有顯明“性質缺點”的法令。[29]
與此同時，既然憲法是法系統的組成性前提，那么關于法系統的會商中，必定包括關于其構造的部門，而這當然就是憲法與部分法之間關系的話題。于是，憲法學者的相干會商就會呈現在法理學者的視野中。就此而言，憲法與部分法之間的關系就成了法理學與憲法學的關鍵：它向上觸及憲法之于法系統的組成性意義以及正確法令的系統性（憲法法理學），向包養 下觸及若何懂得本國的其實憲法以及它與其他部分法之間的關系（憲法教義學），并且這兩個懂得必需是融貫的或分歧的。不外，這里面的融貫和分歧，并不是憲法法理學合適憲法教義學的融貫，而是憲法教義學合適憲法法理學的融貫；[30]不然，這部法令最基礎在性質上就無法被叫作憲法，由於“法系統的組成性要素”之位置，才是任何一部其實憲法被看作是一部“真正憲法”的最基礎緣由。
但否決者能夠以為：由于無論缺乏了憲法仍是缺乏了部分法，就都不存在“憲法與部分法之間的關系”；所以，假如說憲法對法系統至關主要，那么其他部分法理應擁有異樣位置。就此而言，在“性質（普通）”這個方面，憲法并不奇特，其他部分法學也必定會與法理學相遇。這個推理顯明過錯，由於它疏忽了“憲法位置”之重要尺度與主要尺度的區分。所謂“重要尺度”指的是，憲法的奇特位置是法系統或法令系統性的“概念”請求，這無須透過與部分法的關系才幹取得闡明；而憲法與部分法之間的關系只是個主要尺度，假如它與重要尺度紛歧致，那么必需做出知足重要尺度的修改。也就是說，其他部分法在法系統中的位置，只能借助與憲法的關系才有能夠取得闡明，[31]它們無法像憲法一樣直接訴諸法令的系統性。所以，“法系統之組成性前提”是唯有憲法才有的位置，固然其他部分法（重要是平易近法）曾現實上越俎代辦。
四、關于憲法I：實際上若何闡明憲法的位置
（一）中場歇息式的小結：憲法的概念與憲法其實法
固然我曾經會商了法理學追蹤關心憲法（學）的緣由，但講的只是方式論過程，本質題目尚未睜開。為了讓讀者更好懂得我的設法，初步的小硬朗屬需要。
在曩昔的會商中，我能得出的結論重要有：其一，法理學是“‘直接’以其實法為對象”的研討。此中，“以其實法為對象”，是法理學差別于觸及法令的政治哲學、品德哲學等不符合法令學親緣學科的標志；“直接、而非直接”是法理學差別于憲法教義學、平易近法教義學、刑法教義學等法學親緣學科的標志。其二，恰是在“以其實法為對象”這一點上，法理學與部分法學必定會相遇。其三，在“價值”的題目上，法理學會與“一切類型”的部分法學相遇，由於一切部分法都觸及價值題目。[32]其四，在“性質”的題目上，法理學“只會”與憲法學相遇，由於只要憲法能飾演法系統之組成性前提的腳色。[33]最要害的是其五，固然要想完全闡明法系統的外部構造，就必需闡明憲法與部分法之間的關系，但它必需附屬于對憲法之法系統組成性前提位置的闡明；詳細來講，以“部分法是憲法的詳細化”為焦點之憲法學懂得的成立與否，取決于它能否知足了“憲法之奇特位置”的法理學懂得。
最后一點很是主要，它闡明了“相遇”的正確意思：這是一種單向的指向關系；也就是說，一旦法理學的懂得與部分法學的懂得紛歧致，那么部分法學的懂得應該做合適法理學懂得的改變，而不克不及采以部分法懂得代替法理學懂得的反向操縱，也不克不及以為二者是彼此有關聯的自力功課。例如，在價值上，特定其實法的價值假如長短幻想的，那么它應該做知足幻想價值之請求的改變；異樣在性質上，假如對“憲法其實法”的性質懂得與對“憲法”的性質懂得紛歧致，那么應該以后者代替前者。這是由於，無論憲法的名字是《憲法》仍是《基礎法》，或許此外什么名字，它之所以被以為是一部真正的憲法（或憲法性質的法令），焦點緣由必定是由於它飾演了法系統之組成性前提的腳色。固然除了這個腳色之外，特定憲法其實法還能夠（甚至必定會）承當此外義務，但這些其他的義務或效能，并不是它之所以被叫作“憲法”的緣由。
進而，“法系統之組成性前提”就成為憲法的“必定屬性”，而此外其他的義務則是憲法的“偶爾內在的事務”。是以，假如一部其實法只包含了這些偶爾內在的事務，那么它并紛歧定就是憲法，除非它還同時擁有該必定屬性。不外，這并不料味著憲法其實法中的這些偶爾內在的事務是不主要的，它只是不具有法理學上的主要性罷了，但它依然具有憲法教義學上的主要性。這是由於，一方面，究竟哪些非必定屬性的內在的事務會規則在特定其實憲法中，在情勢上只取決于偶爾的立法（制憲）現實；換言之，一國的其實憲法究竟會規則哪些偶爾的內在的事務，完整是個現實題目或許辨認題目，無法在實際上給失事先的判定；另一方面，由于分歧國度憲法其實法的偶爾內在的事務會紛歧樣，是以本國的其實憲法才幹差別于他國的其實憲法，進而預設其實法有用的憲法教義學，就會因國別分歧而有顯明差別。就此而言，憲法法理學既允許了其實憲法的多樣性，也包容了作為個體法實際的憲法教義學，這使得“憲法法理學生怕會撤消憲法教義學”成為多余的煩惱。
同時，這也闡明如下見解是過錯的：憲法之必定屬性，是從多個其實憲法中以合并同類項的方法提取所得。固然在景象上，憲法的必定屬性簡直能夠是一切其實憲法配合擁有的部門，但一是可以或許配合擁有的，盡不只限于必定屬性，必定還會有其他方面的內在的事務；二是它們并不是由於“配合擁有”而成為“必定（屬性）”的，不然一切被提掏出來的內在的事務都將具有必定屬性；三是不克不及由於無法從某些甚至良多其實憲法中提取必定屬性，從而以為這些性質不再屬于必定，這反而是說作為被提取對象的其實憲法自己，只不外是名義上的憲法而非真正的憲法。是以，關于憲法必定屬性的會商必定是個實際化的任務，其焦點內在的事務就是闡明“憲法之于法系統的組成性前提”的奇特位置。于是，那些詳細的其實憲法，將不外是以該必包養 定屬性為中間之憲法概念的例證；不擁有必定屬性的“（其實）憲法”不再是否決該憲法概念的適合來由，反而闡明它們實在并不具有憲法的性質。[34]簡略說，不克不及因特定其實憲法未表現憲法的必定屬性而否認后者，或許憲法教義學必需得知足憲法法理學，而不是相反。
（二）憲法的性質：兩個詳細回應
1.關于“認可規定”
恰是由於只要憲法飾演法系統之組成性前提的腳色，而其他部分法并不飾演這個腳色，所以憲法與其他部分法必定存在性質上的差異，它們不成能是同類性質的法令或律例范。但是，性質上的差異并不使得二者絕不相干，它們之間的關系至多表現在如下兩個方面：其一，其他部分法勢必經由過程訴諸憲法的這種奇特位置，以證實本身是本法律王法公法系統中的適合成員；其二，在“價值”題目上，固然憲法與其他部分法的非幻想價值必定會與法理學的幻想價值相遇，但這同時包含著憲法也會與其他部分法在價值上的相遇。概況上看起來，這種價值上的相遇有能夠是一種詳細化關系，即部分法的價值就是憲法價值的詳細化，或部分法應貫徹憲法的價值。但這個說法必將招致二者不再具有性質差別的過錯結論，于是就只能以為憲法與部分法的價值異樣存在性質上的分歧，所以我應用了“一階共鳴”與“二階共鳴”來分辨標注它們，并以為只要合憲性審查而不是詳細化，才是闡明它們在價值上相遇的獨一妥善方法。
恰是由於憲法與其他部分法處在一種既有（性質）差異又有聯絡接觸的特別復雜關系中，若何表達這種復雜關系，就成了最要害的題目。好在法理學和品德哲學中曾經事前成長出的一階（first-order）與二階（second-order）這對概念，正好適于描寫這種關系。詳細來講，一階與二階相當于主座與兵士之間的階級關系：其一，主座與兵士之間存在單向的指向關系，即只能是主座號令兵士做某事，兵士不克不及反過去號令主座，不然主座就不是主座、兵士也不是兵士了；其二，他們所擁有的權利“在內在的事務上”是分歧的，主座的權利中必定包含“關于兵士”的內在的事務，而兵士的權利中只包含“以適當方法完成號令”的內在的事務。
由此可見，“一階與二階”顯明分歧于“詳細與抽象”。好像後面的例子，“天鵝會飛”的抽象描寫與“澳洲黑天鵝會飛”的詳細描寫，并不存在單向指向關系，它們是彼此限制的：假如“天鵝會飛”是完整的回納，那么這就意味著“澳洲黑天鵝會飛”；并且，只要“澳洲黑天鵝（會飛）”才意味著“天鵝會飛”是完整回納。與此同時，二者在內在的事務也不存在差別，它們都是既關于“天鵝”又關于“飛”的。回到法令的範疇，一旦消除特殊法，那么部分法總則必將是分則完整回納的成果（抽象化），而分則就是總則的詳細化。總分則之間不成能是一階和二階的關系，無論是全部部分法的總分則之間，仍是分編總則與統一分編的分則之間。[35]實際一點來說，一階與二階之間不存在復原或化約關系，即一階不克不及化約為二階；但詳細與抽象之間卻存在這種關系，即詳細都可以化約為抽象，不然就不是詳細和抽象的關系。[36]
在一階與二階的關系中，憲法顯然具有二階的屬性，它是法系統中的二階規定，哈特稱之為“次級規定”（secondary rules）。只不外，由于哈特以為存在三種次級規定：認可規定、審訊規定[37]與轉變規定，那么憲法畢竟在性質上是哪種二階規定或次級規定？謎底就只在認可規定與轉變規定之間彷徨，由於審訊規定無法周全對應憲法。大都實際家以為它是轉變規定，重要緣由是憲法可以或許被有興趣圖的轉變（intentional changed），而認可規定卻很難做這般的轉變。但這個說法會見對一個挑釁，即一方面認可規定屬于法令規定而不是法令之外的規定，另一方面認可規定又是最主要的次級規定，于是這種說法意味著憲法并不符合法令律中最主要的規定，如許就與憲法的位置沖突。所以，我的見解是憲法就是認可規定，[38]并且它“很難做有興趣圖的轉變”這一點，正好闡明了最具有憲法屬性的那些內在的事務，反而是最不該當被轉變的部門。
2.關于“最基礎法”
翟小波很早就提示我，否決者應該會重要從“憲法是最基礎法”的角度往返應我的批駁。由於，一旦證實憲法絕對于其他部分法的最基礎法位置，那么詳細與抽象的關系就在二者之間被樹立起來。所以，要想保持我的見解，“憲法是最基礎法”的判定就必需採納。我之所以到此刻為止，都在議論關于憲法（學）性質的宏大話題，現實上就在為否決“憲法的必定屬性是最基礎法”做展墊。概況上看起來，最基礎法這個關于憲法的定位，必定也能將品種單一的律例范凝集成一個法系統，果真這般的話，最基礎法的說法也將知足憲法之法系統組成性前提的定位。但真的這般嗎？讓我從如許的題目開端：在尚未清楚區分公法與私法的時期或公法尚未成熟的時期，羅馬法或其他晚期平易近法中能否擁有關于最基礎法的內在的事務？我信任必定會有此類內在的事務，並且這是平易近法學者主意平易近法曾擔負憲法腳色的緣由，也是他們順從“憲法帝國主義”的重要來由。
我實在并不關懷平易近法學者的見解，而是要詰問如下題目：假如羅馬法或平易近法中存在最基礎法的內在的事務，這或允許以說存在“平易近法系統”，但可否由此證實存在“一國全部的法系統”？假如謎底是確定的，那么憲法的奇特性就被否認了，它不再具有法系統之組成性前提的位置，由於平易近法（或其他的部分法）也行；假如謎底能否定的，那么憲法在性質上就不再是最基礎法，由於擁有最基礎法內在的事務的平易近法卻未能完成這個目的。你當然能夠會說，仍是要有憲法這個零丁的最基礎法，法系統才幹加倍完美。但這個回應顯明是個水平判定，即它起首確定了法系統的最低存在前提是最基礎法，無論是憲法仍是此外部分法，只需有法令能充任最基礎法即可；換言之，憲法這個特別的最基礎法，只是使得法系統變得更好或更完美，它的有無最基礎不影響法系統的存在與否。所以，我的見解是，其實憲法中當然能夠存在最基礎法度的規則，但它們都是憲法的“偶爾內在的事務”，有關憲法的“必定屬性”。
同時，由于我主意憲法法理學必定會單向影響憲法教義學，于是《中華國民共和國憲法》序文中“本憲法……規則了國度的最基礎軌制和最基礎義務，是國度的最基礎法，具有最高的法令效率”的表述，就只能被懂得為一種“合取”式的表達：該憲法既是最基礎法也是最高法，但該法令文件之所以具有憲法性質，仍只是由於它包養網 是最高法而不是最基礎法。這同時意味著，如下“因果關系”式的懂得應當廢棄：由於該憲法是最基礎法，所以它是最高法。再次提示，以上這個判定，并不等于否定最基礎法之類內在的事務的主要性，這恰是它之所所以一部“中國”憲法而不是“美國”憲法或“德國”憲法的最基礎緣由，并且憲法教義學也應該當真看待此類內在的事務。盡管這般，卻不克不及由此做過火聯想，誤認為最基礎法就是憲法的包養 必定屬性。
由此會激發兩個更為詳細的回應：其一，一旦將最基礎法之定位從憲法的性質中消除，并且將最基礎法內在的事務降格為憲法的偶爾內在的事務，那么也就不存在另一種與“最高法”并列的憲法不雅（夏正林稱之為“最基礎法的憲法不雅”）。這并不是說，現實上并不存在或無人主意如許一種最基礎法的憲法不雅，尤其是那些實際上遭到阿列克西影響并基于《德國基礎法》之憲法經歷的學者，簡直會旗號光鮮地支撐如許一種憲法不雅。但由于曾經談到的來由，這種對憲法的最基礎法懂得將只能是關于憲法的“幫助性不雅念”，它甚至都無法被叫作憲法的主要不雅念，由於它與憲法的性質并無必定的聯繫關係，盡管它簡直透過憲法教義學感化于憲法實行，甚至成為阿誰憲法實行最為光鮮的特點。但只需這個特點掩飾了憲法的最高法位置，那么它就必需壓縮回來，以確保阿誰實行仍是關于憲法的實行。就此而言，盡管簡直有人會主意最基礎法的憲法不雅，可是它在實際上最基礎不成立，一開端就損失了與最高法的憲法不雅并列、居于憲法不雅之適合備選項行列的標準。
其二，假如憲法之所所以憲法并不來自其作為最基礎法的位置，那么它就無法籠罩一國其實法系統的所有的範疇，于是它將只是一國其實法系統中的一個成員，而用來表述該單個成員位置的既著名詞就是“部分法”。盡管由于憲法二階規定的屬性，它在性質上顯明分歧于其他的部分法，但它仍然只是個特別的二階部分法，即針對一切其他部分法的部分法。這就是我曩昔否決“憲法與法令”這個稱號，而代之以“憲法與其他法”或“憲法與其他部分法”的重要緣由。所以，這個概況上的名詞之爭，包養網 背后觸及哪種對憲法性質的懂得是對的的要害題目。是以，李海平的“憲法作為部分法之說不宜倡導”[39]就真的不宜倡導：假如憲法不是法令部分，那么它要么是全部法系統，要么最基礎就不是法令；憲法不成能不是法令，所以它只能是全部法系統；但憲法顯然不等于全部法系統，那么它只能是關于全部法系統的；所以，憲法就只能是全部法系統的最基礎法，或許我曩昔所說的“法令總則”。
五、關于憲法II：實包養 行上若何表達憲法的位置
（一）憲法典
既然憲法是針對其他一切部分法的最高法（二階規定），并是以成為法系統的組成性前提，那么這種奇特且至關包養 主要的位置，能否必需以某種特別的方法在其實法上予以表達？憲法能否必需成文明甚至法典化嗎？[40]憲法典（《憲法》）是其實憲法獨一適合的法令表達方法嗎？佈滿偶爾性的汗青幾回再三表白，典範的憲法國度——例如英國，并沒有一部被叫作《憲法》的法令，但這并不影響英國事個憲法國度的現實，所以法典化并不是憲法的必定屬性。果真這般嗎？
拉茲在他那篇文章中明白寫道“憲法擁有一種正式的表示情勢，無論它是由一個文件仍是由一組文件構成，可是憲法普通（commonly）都是成文明的（written）”，并成為他所說的厚意義憲法的第三個要素。[41]固然我以為拉茲年夜體上是對的，但他的見解還有再構造化的能夠，我是以將此中的第二項（憲法的連續存在）、第三項（憲法的正式表達情勢或憲法的成文明）以落第六項（憲法擁有奇特的修正法式），重組為憲法之其實法命題的第二組子命題。我進而以為，由于憲法觸及一個國度的基礎政治設定，是以它必需是穩固的或持久連續存在的。題目是，若何確保這一點？顯然，假如憲法表示為成文明這種正式的表達情勢（第三項），并且憲法擁有零丁的、較其他部分法請求更高的修正法式（第六項），那么憲法就會加倍不難取得長時光內連續存在的後果，憲法所請求的特別穩固性才幹獲得完成。反過去講，假如沒有成文明，其修正法式與其他法雷同，就很難保證憲法的連續存在。
以上說法顯然有語焉不詳之處，它看起來無法回應如下詰問：假如某國的“憲法”固然沒有成文明為《憲法》，但由於某些緣由，該憲法的特別穩固性基礎無法挑釁，那么該國憲法的成文明實在是不用要的；既然這般，那么憲法的成文明就與憲法的性質離開開來，似乎只是一個關于憲法的實行題目。這一點恰是翟小波以為我“在憲法能否成文方面當機不斷”的重要緣由。[42]究竟其實憲法能否應該法典化？假如是，那么即便英國的“憲法”曾經使之成為當之無愧的憲法國度，但它仍有動力更有壓力必需法典化，真有這么強的來由嗎？我以為有，并且法典化或成文明必定是憲法性質中的一部門。
我之所以要改良拉茲的見解，重要是由於他疏忽了那群憲法要素之間的構造性聯繫關係，所以我將它們重組為三個基礎命題，并且此中的其實法命題自己還存在著再構造化。如前所述，僅就與法典化有關的第二組子命題而言，它自己的構造是：“憲法的連續存在或穩固性”是憲法作為法系統之組成性前提所直接請求的，所以它是該組子命題中的“重要命題”；而“成文明”與“特別修正法式”是從該重要命題中派生出來的，它們就成為“主要命題”。不外，仍要留意：一方面，固然成文明（法典化）只是這組子命題中的主要命題，但它一直與憲法的性質聯繫關係在一路，盡管這是一種直接的聯繫關係；另一方面，由于它是由同組子命題中的重要命題派生出來，是以在實際上，它只能被該重要命題擊敗而不克不及被其他組的命題擊敗，更不克不及被此外的其他來由擊敗。簡略說，在實際上，只要穩固生命題才幹擊敗成文明或法典化命題。
既然成文明命題有被穩固生命題擊敗的能夠，這不正好闡明它是可被廢棄的嗎？成文明命題于是就不再是關于憲法性質的命題了嗎？這不正好是我想要否決的主意嗎？看來，我真的是當機不斷了。此刻請斟酌如下題目：除了成文明或許其實憲法的《憲法》化，還有什么方法可以或許知足穩固生命題的請求？獨一的選擇，就是訴諸“憲法通例（convention）”。既然憲法通例與成文明是確保憲法穩固性的唯二選擇，那么只需證實憲法通例存在難以戰勝的缺點，那么就足以確保成文法命題的位置。由於這將表白，即便一國的憲法其實法簡直是以憲法通例為焦點，但它仍然應該成文明或許法典化，于是成文明命題之主要命題的位置終將取得保持。
這需求略微細心會商一下通例。[43]通例在性質上被叫作“陳規”，它是習氣的子類型，此外還存在被叫作“風俗”的另一種習氣。所謂習氣，指的是人群反復產生且在將來也將重復的行動構造，[44]例如成婚送紅包和山西人吃面條。但這兩種習包養 氣顯明分歧，只要前者具有“應然”屬性，并是以可以或許成為行動判準。所以，餐與加入他人婚禮“應該”送紅包，不然將會見對批駁；但山西人卻不是“應該而只是習氣”吃面條，不吃面條也不會見對批駁。帶有應然屬性的習氣就是陳規，不然就是風俗。不外，陳規和風俗仍是共享了習氣的基礎特征：其一，它是依靠于實行的（practice-dependence），即假如群體成員不再廣泛如許做，也就不存在該習氣了；[45]其二，由于習氣答應破例的存在，所以它免于個別成員的有興趣圖轉變（intentional changed）。簡略說，所謂陳規是指如下情況：群體成員不單構成某種習氣，並且拿該習氣做尺度來評價本身和別人的舉動，且單個或多數成員無法有興趣圖的轉變該習氣；除非大都成員不再如許行事（它就不再是習氣）或不再將它視為行動尺度（它就只是風俗而不是陳規）。
恰是由於陳規有免于單個或多數成員有興趣圖轉變的性質，所以作為陳規的憲法通例，常常可以或許知足奇特穩固性的請求。但它的缺點仍非常顯明：第一，它雖能免于有興趣圖的轉變，卻無法免于（大都成員的）有意圖轉變，所以穩固性仍會見臨挑釁，例如王位由男性后代繼續的千百年憲法通例，將會逐步轉變為不區分性別。第二，除了陳規性質之外，憲法通例必定仍是關于憲法的，既然是關于憲法的，那么它就免不了會遭到其實憲法和憲法實行的影響，乃至于無法免去憲法上的有興趣圖轉變。篇幅所限，僅舉憲法實行中的一例。美國自華盛頓總統以來構成“持續任職不得跨越兩屆”的憲法通例，但小羅斯福持續任職四屆之憲法實行的現實，使得該憲法通例不再是陳規而退步為不具有應然性質的憲包養網 法風俗，最后只能以第二十二憲法修改案之成文法方法予以根絕，而無法由后續總統再次重申其憲法通例的性質。
盡管無法否定，憲法通例簡直有助于穩固性，但以為它是穩固性的充足保證就只能是一種夸張，由於必需熟悉到憲法通例兼具陳規與憲法的雙重屬性：其陳規屬性使其無法防止有意圖的轉變，其憲法屬性使其無法防止有興趣圖的轉變。當今的英國憲法實行，能夠偶爾地處在這兩種轉變之外，甚至能夠相當長的時光都處于該狀態，但無人能包管它將一直處于這種景況，所以英國憲法在實際上仍是應該成文明，一切憲法在性質上都應該法典化。[46]此外，一個看似微弱但現實很是微弱的額定來由是：盡管一個國度是不成文憲包養 法國度，但除憲法通例之外，它的“憲法”中必定還包含成文性的憲法性法令，例如英國的《權力法案》《王位繼續法》等。換言之，一個只要所謂憲法通例卻沒有任何成文之憲法性法令的國家，沒有任何來由來主意本身是個憲法國度，它最基礎就沒有憲法！
（二）《德國基礎法》與憲法說明
1.《德國基礎法》是《德國憲法》嗎？
既然說到成文憲法和憲法典，那么什么是成文憲法呢？它并非是指存在成文的憲法性法令，也不是說一切的憲律例范都存在統一部法令中，包養網 而是說這部被以為包含了一切憲律例范的成文法，必需還得被定名為“憲法”才行。換言之，一部包括憲律例范的成文法，假如沒有被定名為“憲法”，那么它就不是作為憲法典的《憲法》，最多只能是憲法性法令，即顯明包括憲律例范卻未被定名為《憲法》的成文法。與上段最后的結論相干，一個僅有憲法性法令的國家，假包養 如沒有一套機制來確保它的穩固性，那么它就不會是真正的憲法國度。[47]以上，就是英國成其為憲法國度的重要緣由，憲法通例就是那套機制的詳細樣子。那么，《德國基礎法》呢？德國事憲法國度嗎？
為什么談判到《德國基礎法》呢？由於在一開端，我和翟小波都認識到，德國的憲法及實在踐，將是我的敵手訴諸的重要論證資本。為此，他在文章中屢次會商哪種對《德國基礎法》的懂得更對的。盡管我認可，此中的良多會商簡直有興趣義，但我不以為有充分的“憲法意義”，由於《德國基礎法》究竟沒有冠以“憲法”的名號，它最基礎就不是《德國憲法》，加倍無法從中“直接”得出關于憲法性質的見解。所以，我不是說《德國基礎法》不是德國的法令總則，也不能否認它與其他部分法構成詳細化關系，我甚至以為那就是它的基礎屬性。但不克不及是以以為，憲法的性質就是基礎法，憲法與部分法之間就是詳細化關系，由於《德國基礎法》最基礎就不是《德國憲法》，來由很是簡略，由於那部法令的名字不是“憲法”。[48]
那么，德國仍是憲法國度嗎？是的，德國事憲法國度，德國事不成文憲法國度。除了是由於它有一部包括憲律例范但更多包括基礎法之偶爾內在的事務，名為《德國基礎法》的憲法性法令之外，仍是由於它有一套確保憲法所需求之奇特穩固性的機制。既然《德國基礎法》不是《德國憲法》，但德國又是當之無愧的憲法國度，那么確保奇特穩固性的機制必定就在法令實行之中，而德國憲法法院的軌制design及其在該社會中的愛崇位置，應該就是相似于英國憲法通例一樣的要害性存在。[49]
以上一切的文字都用來證實一點：《德國基礎法》并不是挑釁我的見解的適合來由，由此取得的阿列克西式“憲法實際”[50]并不是真正的憲法實際，盡管它能夠是真正的基礎法實際，但也不外是我在一開首所說的：冗余的、意義極端無限的、沒有也無傷年夜雅的法實際。假如《德國基礎法》今天就改做《德國憲法》呢？其一，請先讓今天在明天就到臨。其二，即便這般，假如其基礎法的屬性掩蔽了最高法的屬性，那么它在性質上也不是真正的憲法。
2.合憲性審查是以憲法說明為條件嗎？
在年夜部門的憲法實行中，憲法說明都居于此中的焦點地位。所以，當我否決合憲性說明是憲法與部分法之間的一重關系之后，我似乎還需求略微闡明一下憲法說明與合憲性審查的關系。這并不是說憲法說明是或不是合憲性說明，而是說假如合憲性審查要以憲法說明為條件，那么憲法說明似乎就擁有詳細化的意義，由於這需求同時懂得系爭之憲律例范與部分律例范的“內在的事務”，但我只認可憲法與部分法之間的效率聯繫關係而不認可內在的事務上的聯繫關係，由於內在的事務上的聯繫關係是基礎法才有的特徵。是以，只需認可合憲性審查要以憲法說明為條件，內在的事務題目以及憲法是基礎法的主意就都回來了。但可以不認可憲法說明是合憲性審查的條件嗎？這取決于對合憲性審查的熟悉：它究竟是關于“能否違憲”的，仍是關于“能否合憲”的？很是顯明，能否違憲與能否合憲，都是光鮮的性質判定，它們各自的謎底都只能有兩個：違憲與不違憲、合憲與分歧憲。一旦合并上述兩類評價，將只剩下三種詳細評價成果：1.違憲；2.合憲；3.既不違憲也分歧憲。此刻可以很明白地看到，“違憲”與“合憲”的要害差異，就在于它們看待“既不違憲也分歧憲”的分歧方法。從語義上看，假如以“合憲”為尺度，“既不違憲也分歧憲”就是“分歧憲”；但以“違憲”為尺度，它確定是“不違憲”。從法令效率上看，假如只要合憲才有法令效率，那么它就沒有法令效率；假如只要違憲才損失法令效率，那么它就有法令效率。
在我看來，合憲性審查必定只是關于“能否違憲”的判定，進而除了被否認的違憲情況外，這些“既不違憲也分歧憲”的情況就是憲法所支撐的，當然更不消說那些顯明“合憲”的情況。但不要是以曲解，以為既然“不違憲=合憲+既不違憲也分歧憲”，所以“不違憲”的判定仍是能化約為“合憲”的判定。由於此時只需做出“該情況不違憲”的判定即可，無須進一個步驟深究它究竟是“合憲”仍是“既不違憲也分歧憲”。簡略說，此種懂得之下的違憲審查，并不做出“該情況能否‘合憲’”的判定，這個特徵至關主要。
但為何會這般？一個有爭議的普通性來由是，[51]假如憲法好像一切的法令一樣，必定擁有面臨將來的才能，那么就只能批准適才的見解，由於恰是“既不違憲也分歧憲”的情況，才使得憲法具有面向將來的拓展空間。一個直接派生自憲法性質的說法略顯復雜：1.很是顯明，“能否違憲”附屬于“能否守法”（能否違背本法或為本法所制止），“能否合憲”附屬于“能否符合法規”（能否符合本法或為本法所請求）也是同類關系。2.假如該法是針對舉動的一階規定，那么會因行動規范與裁判規范的性質而有所著重，平易近法如許的行動規范所以否守法為主，刑法如許的裁判規范所以否符合法規為主。[52]3.憲法作為針對其他法令的二階規定，假如其目的是審查其他法令能否貫徹憲法的請求，那么它就必需直接面臨其他法令正在評價的舉動，來做出判定該舉動“能否合憲”，但這將使得憲法的對象不再是其他法令而是舉動，于是憲法與作為一階規定的其他法令不再有性質上的差異。
如許一來，固然仍以“合憲”來冠名，但合憲性審查卻只事關“能否違憲”，只能做出違憲與不違憲的判定。此時，憲法說明與合憲性審查的兩分實在曾經無法保持：假如憲法說明的寄義就是聯合詳細案件說明憲律例范的內在的事務，那么一方面它與憲法的二階性牴觸，另一方面與合憲性審查之“能否違憲”的性質牴觸。所以，所謂的憲法說明實在就是合憲性審查，[53]這就很好闡明了為何憲法說明有別于其他法令說明，[54]為何憲法法院是差別于通俗訴訟法院的專門法院，[55]等等。重回合憲性審查，此時盡管無法像其他法令說明一樣，正確說明待說明之憲法條則的寄義，但審查機構仍足以做出能否違憲的判定。恰是由於合憲性審查只需做出“能否違憲”的判定，于是就在憲法與真正的的社會實行之間樹立區隔，憲法只能且必需透過其他部分法來感化于社會實行；進而它才幹夠與那些巨型的社會爭議堅持間距，才幹防止被大都的平易近意或直不雅上最有吸引力的價值裹挾，憲法的特別穩固性才有能夠久長維系。但這并不料味著此種憲法不雅是保守的，相反，它相當開放：它透過對“既不違憲也分歧憲”的確定，將這種“（概況上）分歧憲”的情況交付政治經過歷程決議，于是開釋并確定憲法之外的政治構成空間；[56]而不是好像基礎法的憲法不雅一樣，試圖將一切的題目都設定進現行憲法的框架次序。在這種見解之下，由于框架次序之內的構成不受拘束無法回應“既不違憲也分歧憲”的情況，于是就必需在關于構成不受拘束之憲法說明實際之外，從頭結構一種能回應此情況的憲法說明實際。先不說兼得是不是妄念，兩種憲法說明的態度勢必沖突：究竟要不要保持憲法的框架次序位置？要，就沒有第二種憲法說明；不要，就沒有第一種憲法說明。
六、余論：若何懂得（憲法的）汗青
翟小波說我“疏忽汗青論證的主要性”，[57]包養網 他的意思應當是我疏忽“憲法（學）”汗青的主要性。但現實上，我所疏忽的是，是汗青自己具有論證的意義，無論是關于憲法（學）的仍是關于法令（學）的，更會是關于一切範疇的。我不否包養網 定汗青簡直是主要的，但我不以為它具有論證上的氣力，即汗青不是來由。所以，我也不會以為憲法在汗青上的基礎法顏色有所困擾，更不會以為越來越濃厚的基礎法顏色能增添困擾。事理很是簡略：汗青是偶爾的，基礎法的汗青浮現就只是憲法的偶爾內在的事務；而最高法或作為法系統之組成性前提的位置，則是憲法的必定屬性。所以，憲法的（偶爾）汗青，無法支撐憲法的必定屬性；或許如許說，“憲法”沒有汗青，盡管憲法其實法簡直有汗青，但那都只是關于汗青的而不是關于憲法的。
注釋:
夏正林、張翔、李海平、翟小波就初稿給出看法，謹此稱謝！
[1]陳景輝：《憲法的性質：法令總則仍是法令周遭的狀況？從憲法與部分法的關系動身》，載《中外法學》2021年第2期，第285-304頁。
[2]張翔：《憲法與部分法的三重關系》，載《中法律王法公法律評論》2019年第1期，第26-33頁。
[3]張翔：《對陳景輝傳授〈憲法的性質〉的初步回應》，載中法律王法公法學立異網2021年3月29日，http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php?id=18746。
[4]《陳景輝張翔翟小波李忠夏華政“互毆”實錄|憲法的性質》，載微信大眾號“法學學術前沿”，2021年4月28日。
[5]李海平：《部分法憲法詳細化的合法性及類型》，載《中法律王法公法律評論》2021年第4期，第127-141頁。
[6]翟小波：《中立的，仍是周全的——一個關于憲法性質的實際》，載《姑蘇年夜學學報（法學版）》2022年第4期；姜峰：《反思“母法論”憲法不雅——以美法律王法公法中雇員談吐之公私之別為例》，載《姑蘇年夜學學報（法學版）》2022年第4期；王榮國：《法理學能答覆憲法性質題目嗎？——與陳景輝傳授商議》，載《姑蘇年夜學學報（法學版）》2022年第4期。
[7]例如，夏正林：《論兩種憲法不雅念下憲法與部分法的三種關系》（未刊稿）。
[8]由于合憲性說明的兩種懂得，要么是詳細化式的、要么是合憲性審查式的，所以我不再將它視為零丁的一重關系來會商。
[9]例如，陳景輝：《法實際為什么是主要的——法學的常識框架及法理學在此中的地位》，載《法學》2014年第3期，第50-67頁。
[10]陳景輝：《比例準繩的廣泛化與基礎權力的性質》，載《中法律王法公法學》2017年第5期，第279-302頁。
[11]于是，無法知足該請求的部門就成為平易近事特殊法（單行法），而不該當歸入平易近法典傍邊。
[12]或許會有人以為，這是憲法差別于平易近法、刑法的尺度。這個說法是過錯的，由於憲法充任的并不是“憲法總則”，而是“（全部）法令”總則，所以它的對外效能只能是差別本法律王法公法系統與本國法系統。
[13]Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press,1999, pp.151-152.
[14]H. L. A. Hart, The Concept of Law, second edition, Oxford University Pres,1994, p包養 .40.
[15]另一種表達方法是：假如一個判定越抽象，那么它就越不具有回應題目的才能；而回應人類社會的實行題目，恰是法令所擔當的實行效能。
[16]陳景輝：《法學概念爭議的汗青》，載《中法律王法公法律評論》2021年第2期，第170頁。
[17]在我看來，這是部分法學之外的實際法學——例如法理學與法史學，之所以還屬于法學的獨一緣由。所以，我只認可研討清末變法之汗青的才是作為法學的法令史學，而研討在此之前的法令成長史的基礎上只是作為史學的法令史學。
[18]實在，這異樣仍是一種實行姿勢，即法令專家異樣需求秉持這個不雅念。
[19]陳景輝：《法實際與后設倫理學的銜接點：一個導讀或導論》，載《人年夜法令評論》2022年第2輯（即出）。
[20]有兩點需求進一個步驟明白：其一，好像翟小波和我曾會商的，某一部門憲法的內在的事務應該很難修正，他稱之為“憲法最基礎”。其二，法理學只會商修憲的來由或依據，不會商修憲的現實與前提，后者并不是實際題目，而是關于政治氣力對照的現實題目。
[21]張翔：《我國國度權利設置裝備擺設準繩的效能主義說明》，載《中外法學》2018年第2期，第281-303頁。
[22]張翔：《國度權利設置裝備擺設的效能恰當準繩——以德法律王法公法為中間》，載《比擬法研討》2018年第3期，第143-154頁。
[23]Jer包養網 emy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press,1999, pp.4-8.
[24]H. L. A. Hart, The Concept of Law, second edition, Oxford University Press,1994, pp.23-40.
[25]Ernest Weinrib, The Idea of Private Law, Harvard University Press,1995, pp.18-21.
[26]Joseph Raz,“On the Authority and Interpretation of Constitution”, in L. Alexander (ed.), Constitutionalism, Cambridge University Press,1998, pp.152-193; John Gardner, Law as a Leap of Faith, Oxford University Press,2012, pp.89-124; Andrei Marmor, Law in the Age of Pluralism, Oxford University Press,2007, pp.92-93.
[27]Joseph Raz, The Concept of Legal System, second edition, Oxford University Press,1980, pp.1-4.
[28]陳景輝：《法令的內涵價值與法治》，載《法制與社會成長》2012年第1期，第10-12頁。
[29]存在一個跟文章主題聯繫關係不年夜，卻極有法理學意義的題目，值得略微交接：由于我以為“性質上出缺陷的A”分歧于“價值或效能上出缺陷的A”，前者等于說“最基礎不存在A”，后者等于說“存在不完美的A”，前者例如你拿鋼筆畫在我手段上的“手表”，后者例如不再可以或許正確報時的“手表”。所以，我以為此時說該國“有法令”，只能是在描述詞的意義上或不嚴厲的意義應用“法令”一詞，即“該國‘似乎’有法令”，而不是在做“該國有法令”如許的斷言性表達。簡略說，我不以為該國此時簡直有法令。
[30]這是法理學“‘直接’以其實法為對象”的另一種情況，異樣是法理學對部分法學的單向指向關系，只不外此處的“部分法學”，僅有憲法學這個單一的選擇罷了。
[31]當然，“與憲法的關系”有能夠完整闡明該部分法的性質，例如行政法；但也有能夠部門闡明該部分法的性質，例如刑法或平易近法。要想做到完整的闡明，依然需求其他一些前提，例如後面所講的受制于其實法的非幻想價值。
[32]並且我以為，部分法的劃分實在重要是個關于價值的題目。
[33]聯合其三和其四會得出如下結論：完全的憲法實際由三部門構成，即憲法教義學、憲法的幻想實際與憲法的性質（概念）實際；而其他部分法的完全實際將只要兩個部門構成，即部分法的教義實際與部分法的價值實際，并不存在部分法的性質實際。
[34]是以，批駁者要想否決我關于詳細化的批駁，就無法應用以下內在的事務作為依據：本國憲法充滿詳細化的內在的事務，仍是典範本國憲法（例如德國《基礎法》）就是這般規則，又或許以統計的方法說這是大都憲法其實法的配合特征。由於爭議點在于“詳細化能否屬于必定屬性”，而不是詳細化能否屬于配合擁有的偶爾內在的事務。
[35]前者例如平易近法典總則與平易近法典分則，后者例如合同法總則與合同法分則。
[36]例如，當小伴侶問：黑天鵝為什么會飛？怙恃的謎底是：由於天鵝城市飛（所以黑天鵝當然會飛）。
[37]中文翻譯中常常譯為“裁判規定”，但為了防止混淆于與行動規范對應的“裁判規范”，我常常稱之為審訊規定。
[38]“憲法是認可規定”不等于說“認可規定就是憲法”，進而，憲法應該成文明或法典化，也不料味著認可規定應成文明或法典化。（翟小波提出如許的題目。）
[39]李海平：《部分法憲法詳細化的合法性及類型》，載《中法律王法公法律評論》2021年第4期，第129頁。
[40]我關于法典化的周全會商，拜見陳景輝：《法典化與法系統的外部組成》，載《中外法學》2022年第4期。
[41]Joseph Raz,“On the Authority and Interpretation of Constitution: Some Preliminaries”, in Larry Alexander ed., Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge University Press,1998, p.153.
[42]翟小波：《中立的，仍是周全的——一個關于憲法性質的實際》，載《姑蘇年夜學學報（法學版）》2022年第4期。
[43]更具體的會商拜見，陳景輝：《“習氣法”是法令嗎？》，載《法學》2018年第1期，第4-6頁。
[44]習氣是答應破例的，只需群體成員“廣泛”如許做即可。
[45]既然習氣是依靠于實行的，一個舊習氣的消散、一個新習氣的天生，都是沒有來由的。你或許會說，由於黃土高原只能種小麥，所以山西人就廣泛吃面條；但為什么山西人不吃烙餅呢？假如你的答覆是，由於油料作物缺少，但他們為什么不吃饅頭呢？
[46]跟我針鋒絕對的見解，拜見John Gardner, Law as a Leap of Faith, Oxford University Press,2012, pp.89-124.
[47]它只需未被叫作“憲法”，那么它在其實法系統中就不會是最高法，也就無法訴諸其實法命題的第一組子命題。
[48]但名字真的主要嗎？請回憶包含基礎法內在的事務之羅馬法和平易近法的例子，假如名字不主要，那么它們為何不克不及主意本身是憲法？平易近法學者還會以為它們只是“飾演”了憲法腳色嗎？（李海平提出了這個題目）
[49]我并不以為，憲法法院是自力于憲法通例之外的、另一種以非成文明的方法，保證憲法穩固性的奇特機制。尤其是，憲法法院所獲取的愛崇位置，這自己必定是憲法通例的成果。
[50]Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Julian Rivers trans., Oxford University Press,2002, pp.349-387.
[51]爭議在于：“能否符合法規”的情況，莫非就無法使得該法具有面向將來的才能嗎？
[52]前者如行動人的舉動只需不守法，那么就受法令維護；后者如法官判決別人有罪的舉動，必需取得法令上的明白支撐。
[53]夏正林對初稿提出了憲法說明與合憲性審查之關系的疑問。
[54]這是懂得Scalia與Dworkin之間爭辯的要害點。Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton Uni包養網 versity Press,1997.
[55]這可以視為我對Kelsen的第三個批駁，即基礎法的憲法不雅無法與憲法法院的專門性堅持分歧。
[56]僅從憲法的性質上看，美國聯邦最高法院近期顛覆羅伊訴韋德案判決的做法，簡直知足對合憲性審查的懂得。由於本來的最高法院試圖從憲法條目中說明出“墮胎權”，無論這個論證經過歷程能否來由充分，但它自己由於是關于“墮胎權能否合憲”的判定而應該被否認。
[57]翟小波：《中立的，仍是周全的——一個關于憲法性質的實際》，載《姑蘇年夜學學報（法學版）》2022年第4期。
陳景輝，法學博士，中國國民年夜學法學院傳授。
起源：《姑蘇年夜學學報（法學版）》2022年第4期。