法令移植（legal transplant）是東方比擬法學中常常應用的一個詞，其寄義普通是：特定國度（或地域）的某種法令規定或軌制移植到其他國度（或地域）。相當于中國國際所講的對其他國度或地域法令的鑒戒或接收等。但有時，移植的寄義似乎又比鑒戒等詞有稍多的意義。但也沒有太年夜的差異。例如後任全國人年夜常委會委員長萬里于１包養網９８８年１２月６日在全國人年夜常委會召開的座談會上曾講到：“為了加速立法程序，本國、噴鼻港一些有關商品經濟成長的成熟法令，我們也可以移植和鑒戒，不用事事從頭搞起。［①］”現任全國人年夜常委會委員長喬石亦曾講到：“制訂社會主義市場經濟方面的法令，對我們是個新課題。制訂法令和律例要從中國的現實動身，也要普遍地研討鑒戒世界上一切國度的立法經歷，接收對中國有效的工具……立法必需從中國國情動身，但這并不消除我們接收國外的經歷。但凡國外立法中比擬好的又合適我們今朝情形的工具，我們都應該勇敢接收：他們走過的彎路，也值得我們鑒戒，有些合適我們的法令條則，可以直接移植，在實行中充分、完包養網心得美。［②］”
在東方比擬法學作品中所應用的與“移植”相當的詞還有“鑒戒”（drawingon,borrowing），“接收”（assimila包養網tion），“模擬”（imitation）和“轉移”（transfer）、傳佈（Spread）、引進（introducing）等，但較廣泛的仍是“移植”。與“法令移植”對應的詞是法令的“接收”（reception）等。
法令移植與比擬法學的關系極為親密，后者的一個主要目標就在于經由過程對分歧國度（或地域）法令的比擬研討，有選擇地鑒戒或移植其他國度（或地域）的法令，從而改良本國立法。
在法令移植題目上，在國際外法學中有良多分歧的不雅點，它們不限于法令移植的詞義、法令可否移植及其水平、范圍，以及移植的對象、緣由、方法、後果等題目，並且還往往觸及到法令自己的很多嚴重實際題目。
本文試圖對國際外法學中的分歧不雅點作一概述和剖析。
一、東方比擬法學中關于法令移植的分歧不雅點
在這一題目上最有代表性的是２０世紀７０年月中期開端在兩個英法律王法公法學家之間的爭辯。英國比擬法學家奧·卡恩—費羅因德（O.Kahn Freund）在１９７３年作了題為《比擬法的利用和誤用》的報告［③］。他起首援用了被視為比擬法學的開創人之一的孟德斯鳩的一個闡述：“為某一國國民而制訂的法令，應當長短常合適于該國的國民的；所以假如一個國度的法令竟能合適于別的一個國度的話，那只長短常恰巧的事。”［④］這就是說，一個國度的法令應當是合適本國情形的，是難于合適另一國度的，用古代比擬法說話來講，也可以說是難于移植的，那么，障礙法令移植又是哪些原因呢？卡恩—弗羅因德將孟德斯鳩所講的組成“法的精力”的各類關系，［⑤］說明為兩年夜類可變原因。一類是周遭的狀況原因，此中又可分為三種：一是地輿原因（包含天氣、地輿地位、泥土等）；二是社會和經濟原因（包含生孩子方法、生齒、財富和商業等）；三是文明原因（包含宗教、傳統和習氣等）。另一類是“純潔政治原因”（例如政體的性質和準繩等）。
在這里，卡恩—弗羅因德提出了他的中間論點：在孟德斯鳩的書（１７４８年）出書后的２００多年中，地輿、社會和經濟、文明這三個周遭的狀況原因，固然仍有用，已掉往了很年夜主要性，但政治原因的主要性卻年夜年夜地增添了；周遭的狀況原因的這種變更重要是由于產業化、城市化、通信東西的成長以及生齒變動位置，年夜年夜地下降了周遭的狀況包養網原因對法令移植的障礙感化。平易近事侵權義包養網務方面的變更就顯明地表現了地輿、社會與經濟和文明的周遭的狀況原因的逐步消散。在孟德斯鳩時期，平易近事侵權義務重要表現在人際關系中：如兩性或貿易膠葛，家庭關系和鄰里關系等。這些關系方面的法令，列國之間是分歧的，但此刻所講的平易近事侵權義務集中在不測變亂所發生義務，而這些變亂無論是在任務中的，路況上的，在產物制造者義務和小我義務與社會平安之間的關系上，列國都面對異樣的題目，制訂相似的法令。
卡恩—弗羅因德以為，障礙法令移植的政治原因重要指以下三個方面：一是指共產主義國度和非共產主義國度之間的分歧以及本錢主義世界中獨裁制與平易近主制之間的分歧；二是指平易近主制中的總統制與議會制之間的分歧；三是指各類“有組織的好處團體”的影響，這在良多方面是最主要的障礙。
為了闡明這些政治原因對法令移植的障礙感化，他舉了一些實例。一個是離婚題目。人們普通以為家庭關系方面的法令是很難移植的，但現實上，這方面的法令此刻已產生了深入的變更，以往以為離婚是對錯誤包養網價格或罪行的一種解救，但此刻卻已變為另一種熟悉：離婚是對婚姻掉敗這種不幸的擺脫。這種新的熟悉已在很多國度的離婚法中傳佈。但愛爾蘭的法令卻規則制止離婚，緣由就在于上帝教會這一政治權勢的影響。另一個實例是陪審團制。１９世紀歐洲年夜陸國度引進英國的陪審團制。但重要因年夜陸國度法令個人工作，即法官和lawyer 的否決而現實上掉敗，德國于１９２４年，法國于１９３２年和１９４１年樹立混雜庭軌制以代替陪審制。法令移植因政治原因而趨掉敗的一包養網個重要實例是英國１９７１年守舊黨在朝時掉臂工黨的否決而經由過程的《英國產業關系法》。這一法令在１９７４年工黨獲勝后被廢止。它重要仿效本國，特殊是美國的勞資關系法，觸及到所有人全體會談、工會與雇主關系以及罷工等題目。重要由于英美兩國政制分歧，這種法令在美國可以有用但在英國卻難于履行。在講到政治原因，特殊是權利構造的差異對法令移植方面的影響等，卡恩—弗羅因德也談到法國的行政法院形式對其他歐洲年夜陸國度的移植之所以有成效，就在于法國與接收國度的權利構造有配合之處。
所以，他的一個主要結論是：“一切我所講的是：應包養用比擬方式不只需求有本國法令的常識並且還要有本國社會，特殊是本國政治方面的常識，人們只需持有法條主義（le包養網galistic）精力而疏忽法令的這些方面，對照較法的現實目標的利用就會成為誤用。”［⑥］
１９７４年英國蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森（Alan Watson）在題為《法令移植與法令改造》的文章中辯駁了卡恩—弗羅因德的上述不雅點。［⑦］他以為：第一，汗青并未證反駁。實法令移植的灰心論。在分歧法令軌制，甚至很高的成長程度上包養網比較和分歧政治情形下常常完成勝利的法令移植。第二，對移植起源國的軌制的常識并不是需要的，法令改造者在看本國法令后包養網價格的設法是那種法令可以改革為本法律王法公法律的一部門。接收國即便不清楚本國法的政治、社會或經濟情形，也能完成勝利的鑒戒。第三，周遭的狀況原因此刻能否比政治原因主要這一點至多是有疑問的。
他還以為：孟德斯鳩關于一個國度的法令難于合適另一國度的闡述過錯地，很過錯地低估了直到孟德斯鳩時期為止的法令移植，西歐對羅馬法的接收就是一個重要的例證。並且這種勝利的移植是在接收國和起源國的周遭的狀況原因與政治情形非常分歧的前提產生的，也并不請求對起源國規定的社會、經濟、政治、地輿等情形的真正清楚。人們如何來說明這些汗青現實：公元５世紀日耳曼各包養部落利用羅馬法；中世紀在分歧時代分歧政治情形下對羅馬法的接收，以及后來西歐那么多分歧國度，君主制的、寡頭制的和共和制的都異樣接收羅馬法。他從西歐對羅馬法的接收中得出一個結論，“非論來源的汗青前提若何，私律例則在其存續的性命包養網中與特定的國民、時光和空間并沒有內涵的慎密關系。”［⑧］
沃森還提出了法令移植勝利的其他一些例證，如japan(日本)１８８２年的刑法典與刑訴法典以法法律王法公法律為形式，ja包養網pan(日本)１８９８年的平易近法典基礎上包括了德國契約法，犯警行動法和物權法；土耳其１９２６年的平易近法典，埃塞俄比亞１９６０年的平易近法典等。
沃森在辯駁卡恩—弗羅因德一文以前的一些論著中還提出有關法令移植的更極真個不雅點。例如他在１９７４年出書的《法令移植：比擬法的方式》一書中講到：移植某一法令軌制的個體或年夜部門條則是極端廣泛的景象”；“現實上，移植是成長的最富結果的源泉”；“移植法令規定在社會上簡潔易行”，等等［⑨］。他在１９８５年的《法令的演化》一書中還進一個步驟成長了他的實際，以為“法令基礎上是自立的（autonomous）而不是由社會需求構成的；固然沒有響應的社會軌制就不存在法令軌制，法令是從法令傳統演化而來的。”［（１０）］
卡恩－弗羅因德與沃森關于法令移植的爭辯自７０年月中期起直至此刻仍為東方比擬法學界所會商。１９９０年在加拿年夜蒙特里爾舉辦的國際比擬法年夜會上，法令移植是會商的主題之一。［（１１）］
二、對上述爭辯的評價
筆者以為，在評價卡恩－弗羅因德和沃森之間在法令移植題目上的爭辯時起首應指出，他們的不合并不是法令能否可以移植而只是對可移植的水平有分歧的估價。在國外法學界，簡直有人主意法令是不成移植的，但正如德國比擬法學家伯·格羅斯菲爾德（B.Grossfeld）在其近作中指出的：“有些人甚至講‘法令的不成移植性的紀律’，但這就講得過于僵硬乃至難于被接收，由於現實上存在了勝利的接收和有用的同一的例證。”［（１２）］卡恩－弗羅因德并沒有否定法令移植的能夠性，他只是誇大要警戒法令移植的誤用。因此沃森批駁他對法令移植持灰心論。
筆者批准埃里克·斯坦（Eric Stein）在評論他們的不合時所作的一個剖析。他以為，他們的不合能夠在于他們察看題目的角度有所分歧：沃森是法制史學家，他采用微觀法令不雅，將大批法令移植看作世界史年夜油畫布上的一些里程碑，而卡恩－弗羅因德是法令社會學家，他采用微不雅法令不雅，重要追蹤關心發財國度近代立法改造中的一些題目［（１３）］。但筆者也以為，他們之間的最基礎不合在于他們對法令概念自己的分歧懂得。在沃森看來，法令移植簡潔易行，不需求清楚移植包養起源的社會、政治、經濟等情形，甚至以為“法令規定凡是不是專門為……特定社會design的”［（１４）］，這就意味法令仿佛是超出社會、孤立安閒的本體。
沃森主意法令移植簡潔易行的重要例證是西歐包養網中世紀對羅馬法的接收（或稱羅馬法的回復）。筆者以為，西歐對羅馬法的接收包養網 花園簡直是法令移植的例證，但正如此坦所說，這并不是法令移植簡潔易行的典範例證。由於那時接收的羅馬法曾經過幾代學者的反復研討而成為一個分開羅馬本來前提的，安閒的軌制。從１２－１３世紀的注釋法學家到１９世紀德國的學說匯纂派，以及歐洲列國平易近法典的草擬者，都曾為羅馬法與后世社會實際的聯合作出了各自的進獻。這也就是說，他們都對分歧時代社會、經濟、政治前提以致其他各類周遭的狀況原因停止了研討。再有，從最基礎上說，移植羅馬法的勝利重要是由于羅馬法關于簡略商品經濟關系的法令規定順應了后世商品—市場經濟成長的需求。
在筆者看來，卡恩－弗羅因德對法令移植能否持有灰心論這一點可以暫且包養非論，至多與沃森比擬，卡恩－弗羅因德的不雅點仍是比擬迷信的。他是從孟德斯鳩關于“法的精力”，即法令與各類天然和社會前提都有關系的學說動身來說明法令的。這就是說法令并不是象沃森所講的仿佛是超出社會，孤立安閒的本體，法令的成長與社會、經濟、政治、文明和天然前提是不成分的。
卡恩－弗羅因德又以為，孟德斯鳩以后的２００多年中，地輿、社會、經濟與文明這些周遭的狀況原因對法令移植的晦氣影響已逐步包養行情降落，而純潔政治原因的晦氣影響卻年夜年夜增添。筆者以為，這一結論對本錢主義社會法令的成長，僅在無限意義上才可以成立，由於周遭的狀況原因與政治原因的界線有時是很難界定的，並且他的這一結論并不是廣泛有用的。例如，就拿他作為周遭的狀況原因降落的一個實例，平易近事侵權行動義務這一變更來說，就有破例。格羅斯菲爾德在剖析地輿前提對法令的影響時講到，美國德克薩斯州最高法院在１９３６年就謝絕實用英國１８６８年賴蘭菲訴弗萊徹（Reylands v.Flecher）一案判決中的準繩。這一案件判決被公認是開端確立嚴厲義務準繩的一個判例。德州最高法院謝絕實用該判例的重要來由是：德州地輿前提特別，因干旱和鹽堿地急切需求儲水、因此不該使蓄水池主人由于漏水變亂而承當嚴厲義務［（１５）］。再有，卡恩－弗羅因德關于“純潔政治”增加的結論的一個嚴重毛病是他并未認識到，政治標身也是不“純潔”的，回根結底，政治現實上表現了各社會合團的經濟好處，政治離不開經濟。政治也離不開文明、傳統、品德等原因，公理、公正等不雅念在法令成長中具有嚴重感化。
三、法令移植的復雜性
法令移植決不是簡潔易行的，它是相當復雜的。這里觸及到移植的對象、內在的事務、緣由、方法和後果等題目。
起首，關于移植的對象和內在的事務。我們應留意作以下區分：
第一，所移植的是某個國度（或地域）的全部法令軌制、部分法、法典，法令或僅是部門甚至個體詳細法令軌制、法令規定、法令概念、準繩等。第二，所移植的是與社會政治、經濟基礎軌制或認識形狀、價值不雅念親密聯絡接觸的法令，或聯絡接觸較少，甚至沒有聯絡接觸的法令。第三，就統一個法令或法令規定而論，還應區分它們的政治目標與社會效能。第四，所移植的是偏向國際一體化的法令，仍是偏向特定平易近族或地域文明傳統的法令。
顯然，這些差別與法令移植的能夠水平及其方法等題目是親密聯絡接觸的。
其次，關于移植的緣包養網由。從法令內在的事務和變更速率而論，法令變更有量變與質變之分。依據意年夜利比擬法學家R.薩科（Rodolef Sacco）在其近作中的剖析，從法令來源講，法令變更有開創性改革與模擬兩年夜類。前者的例子有英國衡平法院法官所最先認可的信托財富制（trust）以及斯堪的納維亞國度所開創的的巡查官制（ombudsman）。他還以為，“在一包養切的法令變更中，也許只要千分之一是開創性改革。”［（１６）］筆者以為，千分之一包養網心得的估量能否正確這一點可以持續研討，但可以確定，特殊在古代社會，法令變更中大批是經由過程模擬，即鑒戒與移植其他國度或地域的法令，開創性改革是少少的。“一國兩制”的準繩可以說是今世中國所開創的一個政治和法令準繩的出色例證。
薩科又以為，模擬又有兩種基礎緣由。一是強加（imposition），二是名譽（prestige），前者是指一國在馴服別國后在別國強行履行本國的法令，后者是指所移植的法令顯然具有較高東西的品質而被其他國度或地域自愿接收。當然，也有強加與自愿接收兼有的情形，例如japan(日本)的明治維新時的法令變更與中國清末沈家本的修訂法令，就既有內部的壓力（領事判決權），又有完成維新的激烈愿看。也還有先強加后自愿接收的情形，例如拿破侖將其平易近法典在被馴服國度強行實行，但在其戰勝后，有些國度或地域仍持續履行該法典。
最后，關于法令移植的後果。在國外比擬法學中，往往將這種後果分為勝利與掉敗兩種。卡恩－弗羅因德所講的“比擬法的利用與誤用”也意味勝利與掉敗的意思。但法令移植是一個很復雜的題目。它的成敗的尺度是什么是一個要害題目。這里可以有良多難于界定的題目。例如，所移植的法令能夠已是眾所周知的法令，一國的立法者在制訂這一法令時能夠最基礎沒有興趣識到他現實上在移植法令。又例如，所移植的法令在其開創的國度中見效甚佳，但在接收該法令的國度中卻見效甚微，至多遠遠不及它在開創國度中的成效。再如，所移植的法令在相當長時代中見效甚微，但從久遠看，卻能夠有很年夜成長，等等。
四包養網、法令移植題目近年來在今世中國的反映
７０年月中期東方包養法學開端對法令移植睜開會商時，中國正處于十年騷亂時代，國際法學界對上述會商并無反映當然是可以懂得的。到８０年月中期，國際有關部分和法學界有人講到可以移植噴鼻港地域有關市場經濟方面的法令。那時正在北京年夜學講學的兩位美國粹者，羅伯特.B.塞德曼（Robert B.Seidman）傳授及其夫人安．塞德曼傳授二人，在中國政法年夜學的《比擬法研討》上頒發了《評深圳移植噴鼻港法令的提出》一文，他們的主意是：“引進噴鼻港法的題目不只僅是引進何種法令的技巧性題目，而是一個事關深圳未來的政治、經濟的具有深遠影響的價值選擇題目：從一個處所到另一個處所移植法令，這種世界性的包養經歷表白，由于法令所惹起的行動具有高度的時空特定性，被移植的法令在它的新移植地凡是不克不及勝利地再發生出它在來源地所惹起的行動（關于“法令不克不及移植性的紀律”）……”。［（１７）］
這里應提出，兩位塞德曼傳授的上述不雅點分歧于以上講的卡恩－弗羅因德與沃森之間的爭辯，他們的爭辯只是法令可移植水平上的不合，而兩位塞德曼傳授所主意的是法令最基礎不成能移植。早在１９７５年，羅．賽特曼傳授就頒發文章［（１８）］尖利地批駁了沃森關于法令移植的不雅點，他在１９７８年的《國度、法令和成長》一書第二章闡述了“法令不克不及移植性的紀律”。
在１９９２年北京年夜學召開的國際比擬法學會上，加拿年夜法學家，國際比擬法學會主席克雷波（P-A.Crepeau）傳授在闡述加拿年夜法令改造時講到：“在某些範疇，特殊是包養在人，婚姻、家庭等法令範疇，法令規定是基于最基礎分歧的品德宗教價值不雅念的。在財富法或休息關系法範疇的某些社會價值也是這般。在這兩個範疇，‘包養法令移植’（正如人們如許稱呼的），行將具有某種社會價值的法令引進不存在這種價值的其他法令管轄區中，必定是相當艱苦的。可是，在商務運動範疇，并不具有這般最基礎的差異，乃至于分歧國度的不雅念就不克不及交織滋生。”［（１９）］japan(日本)法學家小島武司（Takeshi Kojima）更體系地闡述了japan(日本)移植本國法令的經歷。［（２０）］由于小島武司傳授的論文，與會的有些中國粹者對“法令移植”的詞義睜開了會商，王晨曦副傳授在會議上提交了題為《分歧國度法令間的彼此鑒戒與接收》的論文，此中講到：移植一詞當然可以從植物學意義上，即整株植物移化栽培，從全體移植意義上懂得；但也可以從醫學意義，即器官移植，部門移植的意義上的移植來懂得。他以為，在講法令移植時，只要用醫學而不是用植物學意義上的移植來懂得，才不致發生曲解。同時他又以為，假如在我國，從商定俗成的角度看，習氣上應用的“鑒戒與接收”這兩個詞更為方便和正確。［（２１）］
筆者對這一題目的見解無妨歸納綜合為以包養網下幾點：
（１）我國今朝鑒戒和移植國外（或特定地域）的法令是我國選擇接收的、決不是外力強加的，其目標是為了有利于我國社會主義古代化工作。
（２）我國在鑒戒和移植國外（或特定地域）的法令時，應當真地研討移植起源國度或地域以及本國的各類社包養會或天然前提。當然這是從實際上講應這般，實行中能否真正做到或做到什么水平是另一題目。
（３）本文一開端就指出，法令移植的詞義與我們凡是講的法令鑒戒與接收是相當的，有時也能夠含有較多的意義，但也不會有太年夜的差別。是以，我們完整可以應用這一在國外法學中已通行的術語。
（４）作為今世中國的比擬法學家，我們應研討國外法學中有關法令移植的經歷和實際，特殊是研討我國汗青上與今世在移植法令方面的經歷和實“小姐，你不知道嗎？”蔡修有些意外。際。
【注釋】
［①］拜見１９８８年１２月８日《國民日報》。
［②］拜見１９９４年１月１５日《國民日報》。
［③］拜見英文《古代法令評論》１９７４年第３７卷第１期第１－２７頁。
［④］孟德斯鳩：《論法的精力》，１９６１年商務印書館中譯本上冊第６頁。
［⑤］同上書第７頁。
［⑥］同上注［③］第２７頁。
［⑦］拜見英文《法令季刊評論》１９７６年第９２卷第７９頁；又拜見埃．斯坦：《比擬法的利用、誤用與不消》，《東南年夜學法令評論》１９７７年第７２卷第２０１－２０２頁。
［⑧］同上《法令季刊評論》第８１頁。
［⑨］拜見羅·賽德曼《評阿蘭，沃森的＜法令移植：比擬法的方式＞，王晨曦譯，載》中外法學》１９８９年第５期第５８頁。
［（１０）］沃森著：《法令的演化》１９８５年第１１９頁。
［（１１）］拜見R.薩科：《法令規定組成部門：比擬法的一個靜態研討》，英文《美國比擬法刊物》１９９１年第３９卷第３８６頁注（６６）。
［（１２）］格羅斯菲爾德著：《比擬法的氣力與弱點》（英文）１９９０年版第７１頁。
［（１３）］同上注［⑦］斯坦文第２０３－２０４頁。
［（１４）］沃森著：《法令移植－比擬法的方式》１９７４年版第９５－９６頁。
［（１５）］同上注［（１２）］第７手，是觀望的高手。有女兒在身邊，她會更安心。９頁。
［（１６）］同上注［（１１）］第３６８頁。
［（１７）］《評深圳移植噴包養鼻港法令提出》，趙慶培譯、潘漢典校，《比擬法研討》１９８９年第３－４輯第１頁。
［（１８）］同上注［⑨］。
［（１９）］《比擬法、法令改造與法典編輯》，中譯文載《比擬法學的新意向－國際比擬法學會論說文集》１９９３年第１０２頁。
［（２０）］同上注（１９）第４９－６０頁。
［（２１）］同上注（１９）第２１７頁。